一、案例简介
      2012年1O月24日，网上陆续曝光了一组发生于浙江省温岭市的虐待儿童照片，当地公安局介入了调查。调查显示，行为人颜某工作于温岭市某民办幼儿园，且受害儿童并没有因虐待行为而遭受轻伤及以上的伤害。公安局于lO月29日将此案以“寻衅滋事罪”提请温岭市人民检察院批准逮捕。但检察院审查后认为该案需补充侦查，遂未对颜某做出批捕决定。最终公安机关依法撤销了刑案，并对其做出行政拘留十五日的处罚，颜某释放于11月16日。
      二、本案焦点
      从刑法的角度看，本案的核心争议在于依照我国现行刑法，颜某是否应该被追究刑事责任?适用寻衅滋事罪是否符合“罪刑法定”原则的要求?
      由于颜某行为并未造成轻伤后果，故无法适用刑法第234条的“故意伤害罪”。再因刑法第260条“虐待罪”的主体要件为家庭成员之间，故亦不得适用于本案。
      由此可见，司法机关实际上陷入了一个两难境地。一方面我国刑法并没有“虐待儿童罪”这个特殊罪名；另一方面，如果因此就不追究行为人刑事责任，似乎又无法平息民愤。正是在这样的背景下，公安机关起初不得不“主动找寻”罪名，并将目光投向了“寻衅滋事罪”。
      三、寻衅滋事罪的渊源及适用的争议性
      (一)寻衅滋事罪的渊源
      寻衅滋事罪前身为79年刑法中的流氓罪，后者被废除于97年刑法。其部分内容转化成了现在的寻衅滋事罪。然而流氓罪本身缺乏清晰的适用标准、可操作性较差等问题，并没有在寻衅滋事罪中得到改善。故有包括阮齐林教授在内的一些学者认定其为我国最难把握的一种犯罪。
      通过解读刑法第293条，我们可将寻衅滋事罪进一步划分为四种行为模式。即“随意殴打他人”型、“追逐、拦截、辱骂他人”型，“强拿卡要或者任意损毁、占用公共财物”型以及“在公共场所起哄闹事”型。同本案相关的要属第一种类型。
      (二)适用寻衅滋事罪的争议点
      单就本罪的主体、主观、客观条件看，本案都是符合的。然而一旦考虑本罪所保护的法益，那么在适用该罪上就会存在争议，这也正是本案最终无罪释放颜某的原因。由于本罪位于刑法“妨碍社会管理秩序罪”一章，其保护的法益为社会公共秩序。
      何为侵犯“社会公共秩序”?这是个非常抽象的概念，如何认定是关键。笔者认为必须结合行为发生的场所、环境、行为人的行为方式等多重因素加以判断。就本案而言，适用寻衅滋事罪有违“罪刑法定”原则，理由如下。
      首先，虐待儿童所侵害的法益，同故意伤害罪、虐待罪所保护的法益并无本质区别，它们都属于个人法益。我们不能“感情用事”，而草率的将虐童行为认定为侵害了社会公共秩序。
      其次，由于行为人实施违法行为的场所是一个较为封闭的空间，故颜某的行为对社会上的其他不特定群体不会构成实质的危害，自然也就不能牵强附会地认定她的行为是在损害公共秩序了。
      最后，一旦盲目的适用寻衅滋事罪，会使得该罪与其他相关罪名本就模糊的界限变得更加模糊。这将牺牲刑法整体的稳定性，实质性的减损我国刑法现行章节、体例划分的科学性。
      四、刑法针对虐童案件的完善途径
      通过本案，我们似乎感受到刑法对于本类型案件的规制存在漏洞。笔者认为，为了更好的规制虐童行为，我国的刑法可以通过以下几个途径加以完善。
      (一)“挖掘”现有刑法条文
      依华东政法大学刘宪权、吴允锋教授的观点，我们现行的法律已经足以调整虐童行为，没有必要对现行刑法做出改动，例如制定虐待儿童罪。本案中，颜某确实有使用暴力，公然贬损儿童人格及尊严的行为。虽然不能适用故意伤害罪，但由于本案情节较为严重；可适用侮辱罪这一范畴，由受害人自诉。
      (二)通过法律解释界定虐童问题
      刑法立法解释是指在需要进一步明确刑法规范具体含义或者因出现新状况需要明确刑法适用依据时，由全国人大常委会依法定程序对刑法做出的专门解释。虽然这是一种较节约司法成本的手段，但是学界对于立法解释本身争议颇多。特别是无论如何进行解释，都难免被有关学者质疑为变相的“立法”，司法解释就更是如此了。
      (三)修改现行虐待罪
      通过修改本法条，完全可以将现行的家庭主体，扩展到具有教育、监管职能的主体之上。这样一来，不仅包含了对虐童行为所侵害法益的保护，还为诸如养老院工作人员虐待老人等类型行为一并提供了刑法保护。然而这种做法的问题在于，没有认识到儿童法益的特殊性，“眉毛胡子一把抓”式的模式不利于差别化的定刑。
      (四)制定“虐待儿童罪”
      以特别条款的形式规定虐童问题，不仅有利于强调国家对未成年人保护的高度重视，而且还有利于差别化的确定刑罚。通过比较法研究，不难发现诸多国家如日本、新西兰、德国采取了该法。我们的法律中也不乏这样的条文，例如对强奸幼女的行为给予更为严厉的处罚。然而这种解决方案的难点在于程序复杂、耗时较长，短期内恐难得到落实。
      五、总结
      我国现有的涉及虐童问题的法律规则主要零散地体现在《民法通则》、《侵权行为法》、《教师法》、《未成年人保护法》、《行政处罚法》、《治安管理处罚法》、《刑法》之中。虽然法律体系已初步完善，但具体适用时仍然存在种种问题，如缺乏成熟的儿童保护举报、监督机制等。
      笔者认为，眼下当务之急在于完善我国现行儿童保护的法律体系。刑法的完善不是一蹴而就的，一味的对“刑事立法”狂热是不可取的。我们应保持冷静的头脑，建立在充分考虑整个法律体系的基础之上，再具体考虑我国刑法应当如何完善。只有按照这样的逻辑，针对虐童行为的刑法规制才能更有效，儿童的权益才能得到更大程度的保护。
      摘编自《今日中国论坛》2013．21．153～154
编辑：cicy